备用信用证在国际贸易应用中的风险与防范

【案例】
案例一：中国a贸易公司与美国b公司签订了一份价值为200万美元的进出口合同，为了确保国内a贸易公司能够按照合同顺利履约，双方在签订合同中约定双方使用备用信用证，因此,国内a贸易公司向c银行申请开立一份备用信用证（见图一）。备用信用证中有一个条款这样写道：“当申请人违约时，已适当履约的受益人需向开证人提交申请人违约声明以索要赔偿”。









开证银行d向受益人开立了一份不可撤销的备用信用证（见图二），要求的单据为：1、以d银行为付款人的即期汇票；2、未付款之商业的副本；3、受益人授权代表的声明：证明所附已过期至少30天且已向开证申请人要求过付款。在该备用信用证到期前5天，申请人通知d银行：已无任何未结清之需付款给受益人，所以d银行对该备用信用证项下之任何索赔都不应予以支付。但是，就在该证到期前一天，受益人提交下列的单据：1、以d银行为付款人的即期汇票；2、未付款之商业副本，该副本未加注日期，但列明了交货的日期在交单15天之内；3、备用信用证所需要的违约声明。d银行在审核单据后支付了该证项下的款项。申请人对此提出异议：1、申请人先前已通知d银行对受益人已无未结清之，d银行不应支付该信用证项下所支取的任何款项；2、银行本应注意到：尽管备用信用证所要求的违约声明称申请人的违约情况存在，但很明显，上的交货日期表明并无任何金额过期30天；3、表明交货仅在提交单据前15天内完成，因此提交单据时仅过去15天，受益人不应宣称已过30天，其陈述与事实不符。d银行拒绝了申请人的要求，并声称其做法完全符合备用信用证的条款。
【法律风险】
案例一中的备用信用证条款规定的索赔条件属于非单据条款，“已适当履约”这一表述对受益人没有任何制约。受益人无从准备也无需准备该条款所要求提交的单据，开证人也无需审查这样的条款，因此，该条款形同虚设。
案例二说明，备用信用证中的单据条款如果对受益人提交单据的类型、形式和内容没有作出明确的指示或要求，则可能被受益人利用，利用其中的漏洞损害申请人的权益。
【法律评析】
备用信用证起源于19世纪中期的美国，美国当时禁止国内银行为客户办理保函业务，但是为满足客户之需，作为应对之举，并且为与外国银行竞争，美国国内的商业银行就采取了变通的办法，创立了具有保函性质的备用信用证。因此，可以说备用信用证是一种银行保函的替代形式，二者具有类似的功能和作用。从理论上讲备用信用证具有“备用”的性质，受益人之所以要求申请人通过银行出具这种信用凭证，其目的无非是为了能在申请人的商业信用之外加上一层银行信用的保护。到目前为止，备用信用证的应用领域不再仅限于最初的担保范围，而是更多地应用于国际结算及国际贸易融资等领域。与此同时，由于美国在国际贸易中的强势地位，使得备用信用证在国际范围内迅速得到广泛地应用。
由国际商会（icc）公布并于1999年1月1日生效的《国际备用信用证惯例》（isp98）是国际范围内第一个专门规制备用信用证的统一规则，其正文中并没有对备用信用证予以定义，但是却在其前言中指出：备用信用证被用于保证贷款或预付款在到期或债不履行时或某一不确定事件发生或不发生时产生的义务的履行。备用信用证与跟单信用证都有信用证的基本性质，即负第一性的付款责任；是自足的文件，独立于合同，不受其约束；是单据的业务，凭相符的单据付款。
备用信用证与跟单信用证的不同之处在于备用信用证“备用”的性质，其在实务中主要用于担保，而不是用于一般的商业结算，而跟单信用证是一种结算工具，是国际贸易中买方履行付款义务的一种方式。备用信用证是在申请人违约时，受益人动用备用信用证进行索赔，也就是揭示单据要求开证行履行第一性的赔付责任。至于所要求的单据，因其具有索赔的性质，一般与用于商业结算的单据不同，开证行一般只凭受益人出具的汇票和申请人违约的声明，甚至只凭付款请求，被审核相符后便可做出付款的行为，避免了处理大量单据的麻烦。而跟单信用证则不同，因其是一种结算工具，故提交的单据通常是运输单据、商业、装箱单、原产地证明等。
1983年国际商会（icc）第400号出版物《跟单信用证统一惯例》（ucp400）就将备用信用证纳入其调整范围，而于2007年7月1日起实行的ucp600也在第一条适用范围中写明，备用信用证在其可适用的范围内适用于本惯例。由国际商会公布的《国际备用信用证惯例》（isp98）进一步为备用信用证的操作提供了统一的国际规范。此外，《联合国独立保函和备用信用证公约》同时规范备用信用证和独立保函，但是该公约只适用于缔约国和批准加入国。
随着备用信用证在国际范围内的广泛应用，准确判断使用备用信用证过程中可能面临的各种风险十分必要。
单据条款是备用信用证的核心条款，也即受益人的义务条款，是现实中最易被利用的条款。此条款出现漏洞使受益人和申请人都有空子可钻，而受害的一方则会遭受巨大的损失。非单据化条件是指未要求提交单据以证明条款内容，并且开证人无法通过自身记录和正常的业务操作判断备用信用证是否得到满足的条款。对于这样的非单据化条件开证行可以不予理会，受益人也无须证明自己是否履约或履约的程度。
在案例一中有经验的c银行在看到a贸易公司拟定的备用信用证条款时便建议其修改该条款，将“已适当履约”替换为具体的单据要求，从而能够将事实条件转化为单据条件。
案例二中d银行做出付款是正确的，因为作为银行其保证付款的条件是只要提交了规定的单据和符合信用证条款的声明就必须付款，况且银行是不受申请人的陈述制约的。因此，作为申请人应吸取的教训是应注意对单据要求的严谨性，条款上的漏洞使受益人有了可乘之机，从而出现了风险，这是应该引起申请人注意的。
【法律建议】
案例一中，开证申请人既然要求受益人“已适当履约”，那么不妨将这一要求转化为具体的单据条件，比如作为买方的美国b公司应该开立符合合同要求的有效信用证，或者在fob贸易术语下已经租船订舱准备运输货物，或者已为货物的进口办理好了进口审批程序等等。
对于案例二中的情况，该备用信用证要求的违约声明只是一份已向申请人要求付款的证明，而没有进一步要求加列“不仅已向申请人要求付款，而且申请人也未于到期支付款项。”更稳妥的方式则应将要求提交的单据改为：提交超过30天未付款之商业的副本。申请人应该在备用信用证中严格规定受益人出具的证明和单据的格式与内容，防止因条款描述的疏忽而造成损失。