欧美日市场已经远去，面对一带一路市场，很多外贸企业是用信用证操作，但依然幻想可以靠WTO事后救济，日本对蒟蒻征收1700%的关税，对于二战战败国都管不了，WTO就是个大灾难，所以要对没有明确定义的软条款加以重视。在实务上通常理解为,有可能阻碍受益人完成相符交单的信用证条款。因为信用证在法律上是开证行对于受益人的一种“有条件”支付承诺,所谓“有条件”是指受益人必须做到“单证相符、单单相符”的相符交单,当受益人完成相符交单之后,就能从开证行处获取价款。所以当信用证上包含软条款的时候,受益人就很难完成相符交单,就会存在财货两空的风险。
关于软条款的产生,本文认为一定是开证申请人在向开证行申请开立信用证的时候所要求的。因为开证行没有理由自行在信用证里加入软条款以妨碍受益人的相符交单。开证申请人之所以这样做有两种情况存在。第一,开证申请人的自我保护行为。根据信用证的独立性原则和抽象性原则,信用证在开立以后,开证申请人是不能介入交易的。为了防止受益人的欺诈行为,开证申请人会使用软条款对受益人进行制约。第二,开证申请人恶意设置交易障碍。其实,除去一些要求受益人单独邮寄提单的条款,因开证申请人恶意设置交易障碍而加入软条款的情况并不多见。因为受益人无法完成交单的话,开证申请人也无法获取单据,从而无法提取货物。不管是什么原因造成了开证申请人在信用证中加入软条款,其后果都是一样的,即危害了受益人的利益。
毫无疑问,开证申请人要求在信用证中加入软条款,是一种伤害商业互信的做法。但软条款本身并不能看成是一种欺诈。根据我国刑法第266条的规定,欺诈一定是要以非法占有为目的,隐瞒或虚构事实,让被害人产生错误认识,进而使被害人受到财产上的损失的行为。软条款虽然是损害受益人的,但并不存在隐瞒或虚构。因为受益人在接受信用证的时候,所有条款都是对受益人公开的,所以受益人理应知道信用证上包括软条款在内的所有条款,然而受益人并没有提出反对,而是按照信用证的要求准备单据的行为,构成合同法上的接受行为。故而,由软条款所造成的受益人损失,是很难通过司法途径得到解决的。这就要求受益人在履行买卖合同义务之前,就充分识别信用证上的软条款,从而通过修改信用证,或者停止发货的形式来规避风险。
1.隐性软条款的特征
买卖双方订立贸易合同,规定使用信用证为其结算方式,且信用证要求不可分批装运。在交易过程中,开证申请人突然追加订单,并修改了信用证上提单所记货物数量的单据要求,其余条款未作修改。此时,受益人已经完成了原数量货物的装运,面对新的订单,采取了下一批装运,最终因为分批装运造成了不符点,无法正常获取价款。在此类案例中,原信用证可以说是完全公平合理的,开证申请人追加订单也是正常的商业行为,所以无法判断因为信用证修改所造成的软条款是开证申请人恶意所为,还是欠缺考虑造成的失误。但结果来看,追加订单时首批货物已经完成装运,且禁止分批装运的条款并没有得到修改,最终造成了受益人受到损害。类似这样在信用证修改过程中产生软条款的案例在实务中出现的频率越来越高,且具有相当大的隐蔽性。因为原信用证基本上都是没有问题的,但由于存在信用证的修改,交易的复杂性会增大,而且单纯看信用证修改本身也没有任何问题,以至于受益者最后可能连软条款是在哪一步产生的都无从考证。
2.隐性软条款识别难点分析
首先,现在软条款的分类方式并不科学,且具有严重的滞后性。因为现在的分类方式是基于在案例中已经出现的软条款,并不能对未来可能出现的新型的软条款有启示。另外,即使针对已经出现过的软条款种类,当前所有的软条款识别方法其实核心只有一条,即要求企业相关业务人员具有相当的知识储备与业务能力。因为无论是选取可靠的交易对象,还是谨慎订立合同,或者是仔细审查信用证与建立企业内部机制,都没有任何客观的指标。这些方法也只有当企业的相关业务人员具有了相当的水平之后才有可能实施。但是企业作为非教育研究机构,要培养出具有相当水平的业务人员难度是很大的。所以现在的软条款识别方法,对于大部分企业来说,都是流于表面,并不具有实务上的可行性。
3.软条款识别的理论方案
鉴于软条款对于受益人的危害以及当前软条款识别方法的不可行性,本文认为需要提出确实可行的软条款识别方法。对于大部分软条款来说,有一个共同的特点,即均违背了信用证的独立性原则。在理论上,信用证是一种合同,信用证的开立是开证行与开证申请人之间的合同关系,信用证在开立之后就是开证行与受益人之间的合同关系。依照合同,受益人提交与信用证相符的单据,开证行支付信用证上明示的价款金额。所以信用证开立以后,便仅仅是开证行与受益人之间的交易,虽然这种交易是基于受益人与开证申请人之间的买卖合同,但信用证的合同关系与买卖合同关系彼此相互独立。更明确地讲,开证申请人不是信用证交易法律意义上的当事人。让开证申请人介入信用证交易的条款就是潜在的软条款。例如“除非开证申请人收到样品,信用证才有效”“提单原件需要快递一份给开证申请人”等。所以对于企业的相关业务人员来说,当发现信用证的DOCUMENTS REQUIRED或者ADDITIONAL CONDITIONS里出现APPLICANT一词时,便应该警惕该条款有可能成为软条款。这样的办法对于识别非隐性的软条款,具有高度可行性,也便于企业的业务人员掌握。使用回归理论的方法,可以识别几乎所有非隐性的软条款,可以说这是软条款识别的最终方法。但不可否认的是,这样的办法对在信用证修改过程中所产生的隐性软条款未必适用。